Révision du droit de la société anonyme (3e partie) : nouveautés dans les domaines du conseil d’administration, des réserves et du dividende intermédiaire ainsi que du droit régissant la procédure d’assainissement

Comme nous le savons déjà des dispositions applicables aux sociétés cotées en bourse, les membres du conseil d’administration devront à l’avenir être élus individuellement. Toutefois, l’élection du conseil d’administration continue de se dérouler de manière globale si les statuts le prévoient ou si le président de l’assemblée générale l’ordonne avec accord de tous les actionnaires représentés.

Le conseil d’administration peut continuer de prendre ses décisions comme par le passé lors d’une séance physique ou en utilisant des moyens électroniques (application par analogie des dispositions relatives à l’assemblée générale). De plus, le conseil d’administration a la possibilité de procéder à la prise de décisions par écrit sur papier ou sous forme électronique, sans tenir de séance - notamment par courrier électronique ou par SMS. Les décisions prises par voie électronique ne nécessitent en principe aucune signature sauf si le conseil d’administration a consigné autre chose.

Sur la base de leur diligence et de leur fidélité à observer, les membres du conseil d’administration et de la direction effective sont, déjà selon le droit en vigueur, tenus d’éviter dans la mesure du possible les conflits d’intérêts. Le nouveau droit de la société anonyme prescrit expressément que les membres du conseil d’administration et de la direction effective doivent informer au sujet de conflits d’intérêts, sans retard et de manière exhaustive.

Si le conseil d’administration souhaite déléguer la direction à des tiers, par exemple à la direction effective, le nouveau droit de la société anonyme n’exige plus aucune habilitation statutaire. Si en revanche il n’est pas autorisé de déléguer, cette interdiction doit être explicitement inscrite dans les statuts.

Conformément aux nouvelles dispositions relatives à la tenue des comptes, en ce qui concerne les réserves on fait la distinction entre les réserves légales issues du capital et les réserves issues du bénéfice (ces dernières pouvant à leur tour être réparties entre une réserve légale et une réserve facultative issue du bénéfice). Tandis que les réserves légales issues du capital incluent l’agio, le gain sur les actions annulées ainsi que divers apports et subventions des actionnaires, les réserves issues du bénéfice incluent toutes les réserves se composant des bénéfices conservés par la société.

De plus, le nouveau droit de la société anonyme clarifie le thème controversé du dividende intermédiaire (ou dividende intérimaire) : sur la base des comptes intermédiaires, les bénéfices issus de l’exercice en cours peuvent être distribués. Comme pour le dividende ordinaire, les comptes intermédiaires doivent dans un premier temps être examinés par l’organe de révision pour autant que la société en dispose. Exceptions : i) dans la mesure où tous les actionnaires prononcent leur accord et que les intérêts des créanciers ne sont pas menacés, on peut renoncer à cet examen ; ii) pour les sociétés disposant d’un opting-out, les comptes intermédiaires ne sont pas soumis à un examen.

Les créanciers de sociétés anonymes sont protégés par des directives de droit de l’assainissement, directives qui sont détaillées dans le nouveau droit de la société anonyme et prévoient en partie de nouvelles obligations d’agir pour la société et son conseil d’administration.

Comme par le passé, le conseil d’administration doit surveiller la solvabilité de la société anonyme. À cet égard, la révision du droit de la société anonyme introduit la norme de la menace d’insolvabilité : si une société risque de devenir insolvable, le conseil d’administration doit, avec la célérité requise, soit prendre des mesures visant à garantir la solvabilité (fourniture de liquidités), soit prendre des mesures d’assainissement ou en proposer à l’assemblée générale (notamment une procédure d’harmonica ou une augmentation de capital). En outre, le conseil d’administration peut déposer une requête de sursis concordataire auprès du juge du concordat. Bien que le futur droit ne prescrive pas impérativement l’établissement d’un plan de liquidités, un tel plan peut en règle générale s’imposer comme base pour les mesures suscitées.

La règle future concernant la perte de moitié du capital fait écho au droit en vigueur. Cependant, il est désormais clairement spécifié que seule une part non distribuable des réserves de bénéfice et de capital légales entrera en ligne de compte dans le calcul de la perte de capital, ce qui représente un soulagement, surtout pour les entreprises en phase de croissance. Qui plus est, la législation indiquant que le conseil d’administration doit immédiatement convoquer une assemblée générale dans le cas d’une perte de moitié du capital a été supprimée. À l’avenir dans le cas d’une perte de moitié du capital, les sociétés sans organe de révision doivent soumettre leurs derniers comptes annuels à un contrôle restreint effectué par un réviseur agréé avant qu’ils soient approuvés par l’assemblée générale, sauf si le conseil d’administration a déposé une requête de sursis concordataire. Le conseil d’administration est responsable de la désignation du réviseur.

Le calcul du surendettement demeure inchangé dans le nouveau droit de la société anonyme. S’il existe des raisons sérieuses de penser que les passifs de la société ne sont plus couverts par les actifs, des comptes intermédiaires doivent être dressés. En l’espèce, le nouveau droit de la société anonyme prescrit qu’en cas de continuité d’exploitation, il est possible de renoncer à des comptes intermédiaires à des valeurs d’aliénation à condition que les comptes intermédiaires aux valeurs de continuité de l’exploitation ne présentent aucun surendettement. Dans le cas contraire, l’établissement des comptes intermédiaires à des valeurs d’aliénation suffit. Comme pour la perte de moitié du capital, les comptes intermédiaires (aux valeurs de continuité de l’exploitation et/ou aux valeurs d’aliénation) doivent être dans tous les cas contrôlés par un réviseur agréé. Si les deux comptes intermédiaires indiquent que la société est surendettée, le tribunal doit en être informé. Les nouvelles dispositions légales prévoient que le conseil d’administration peut renoncer à aviser le tribunal si i) des postpositions du montant dû et des créances d’intérêt existent dans les proportions de l’endettement ou si ii) il existe des raisons sérieuses d’admettre que le surendettement peut être supprimé dans un délai raisonnable, mais au plus tard dans les 90 jours suivant la présentation des comptes intermédiaires révisés, et que les intérêts des créanciers ne sont pas menacés davantage.

Après l’entrée en vigueur de la révision du droit de la société anonyme, un délai provisoire de deux ans s’applique pour l’adaptation des statuts et des règlements. Les dispositions qui ne sont pas compatibles avec le nouveau droit dans les statuts existants deviennent caduques. Pour permettre l’application des nouvelles options du droit de la société anonyme, il est recommandé de procéder à la vérification des statuts et des règlements d’organisation. En outre, les nouvelles dispositions en matière de droit de l’assainissement exigent que le système de contrôle interne à la société soit mis à jour à cet égard et que les personnes responsables des finances soient informées comme il se doit.

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