Indépendant ou salarié ? – Distinction dans la pratique

Selon le droit et la pratique suisses, est considérée comme indépendante toute personne qui agit en son propre nom et pour son propre compte, qui assume le risque économique et qui est autonome. Les principales caractéristiques de distinction sont les suivantes :

• Risque d’entreprise : investissements propres dans les moyens de production, achat de matériel, risque de recouvrement vis-à-vis des clients (par ex. risque de défaut de paiement), prospection et marketing sous sa propre responsabilité, organisation propre de l’entreprise, par ex. locaux commerciaux ou équipement d’exploitation propres, prise en charge des pertes et profits économiques.
  Un ordinateur portable, du matériel de bureau ou des achats mineurs ne suffisent pas à eux seuls s’il n’y a pas de risque entrepreneurial ou s’il s’agit de l’exécution d’une seule commande importante sans autre client et sans liberté de décision significative.
   
• Liberté d’instruction : pour qu’il s’agisse d’une activité indépendante, il ne doit y avoir aucune intégration à l’organisation et aux procédures du donneur d’ordre, c’est-à-dire aucune subordination caractéristique d’une relation de travail. Cela inclut la liberté de choisir ses horaires de travail et sa manière de travailler, ainsi que l’absence de dépendance par rapport aux instructions du donneur d’ordre ou d’obligation de présence.
  Un lieu de travail imposé de manière sporadique ou la participation à certaines réunions ne suffisent pas à considérer le travail comme étant une activité salariée. Même de petites instructions concernant l’exécution du travail ou les exigences de qualité sont courantes et ne posent pas de problème en soi, tant que la liberté de décision est largement préservée.
   
• Intention de réaliser un profit : cela implique la participation visible à la vie économique, par exemple avec l’utilisation d’un nom commercial propre, la création d’un site web ou la prospection de clients. Une activité exercée principalement dans le cadre d’un hobby ou en tant qu’activité secondaire occasionnelle sans caractère durable (passe-temps) ou la simple prétention à un bénéfice ou à des revenus occasionnels sans organisation commerciale ne suffit pas.
   
• Dépendance économique : les caractéristiques typiques d’une activité salariée sont les suivantes, à savoir une part importante du chiffre d’affaires (plus de 50 à 70 %) est réalisée auprès d’un seul donneur d’ordre, il n’y a pas de possibilité d’accepter ou de refuser des commandes, ou une clause de non-concurrence ou des restrictions comparables ont été convenues.
  Outre la forme juridique, l’Administration fédérale des contributions exige que la concrétisation effective de l’activité soit prise en compte comme base centrale pour la classification fiscale et en matière d’assurances sociales. À plusieurs reprises, la jurisprudence du Tribunal fédéral mentionne l’appréciation d’ensemble comme critère déterminant (arrêt 9C_739/2019 du 10.06.2020, arrêt 9C_267/2023 du 24.06.2024).
   

Une requalification a posteriori – par exemple lors de contrôles AVS, de révisions fiscales ou de contrôles des assurances sociales – peut avoir de graves conséquences :
 

• Paiement rétroactif et correction des cotisations : les cotisations aux assurances sociales, y compris les parts de l’employeur et de l’employé, sont prélevées rétroactivement pour une période pouvant aller jusqu’à cinq ans, auxquelles s’ajoutent des intérêts moratoires.
   
• Double imposition : en cas de paiements de TVA et de versements dans des systèmes de prévoyance (pilier 3a, prévoyance professionnelle), il existe un risque de procédures de régularisation complexes, de désavantages fiscaux et de double imposition.
   
• Risque de demande de remboursement : si des prestations d’assurances sociales ont déjà été versées, leur remboursement est juridiquement possible en cas de reconnaissance du statut de salarié et susceptible de menacer l’existence économique de la personne concernée.
   
• Responsabilité et obligation de diligence : les donneurs d’ordre sont également responsables des sous-traitants s’ils n’ont pas vérifié soigneusement la facturation et le statut de ces derniers.
   

En cas de travail international, le statut au niveau des assurances sociales peut être encore plus complexe. Cela concerne notamment les travailleurs frontaliers ou les consultants exerçant sur plusieurs sites. Dans de tels cas, l’enregistrement, la classification et le traitement fiscal doivent faire l’objet d’une attention particulière avec l’aide des autorités compétentes et, le cas échéant, après consultation.

La délimitation correcte du statut et la documentation adéquate sont essentielles dans le droit du travail et le droit fiscal suisses. Les critères développés par la pratique, le Tribunal fédéral et les autorités exigent un examen minutieux de la situation personnelle ainsi qu’un contrôle continu de la réalité contractuelle et professionnelle. En cas de doute, il convient de toujours demander l’avis d’un professionnel afin d’éviter dès le départ les risques d’une requalification et ses conséquences souvent sous-estimées.

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