Recht

Nouveau droit de la société anonyme

21. October 2021 - 
Divers

Le 19 juin 2020, le Parlement a adopté le nouveau droit de la société anonyme, qui entrera sans doute en vigueur en 2023. Les principaux objectifs de la révision du droit de la société anonyme étaient l’amélioration de la gouvernance d’entreprise, et notamment le renforcement des droits des actionnaires, la modernisation de l’assemblée générale et l’assouplissement des dispositions sur le capital. Sélection de nouveautés pertinentes pour la pratique.

Capital-actions et actions

Le capital-actions s’élève toujours à 100 000 francs minimum (art. 621 nCO). Désormais, il peut être fixé dans la monnaie étrangère la plus importante au regard des activités de l’entreprise. Dans ce cas, la même monnaie doit être utilisée pour la comptabilité commerciale et la présentation des comptes. Lorsque le capital-actions est fixé dans une monnaie étrangère, tous les aspects relatifs au capital (p. ex. dividendes, réserves, surendettement) doivent être appréciés dans la monnaie étrangère correspondante. Lors de la constitution, le capital-actions doit avoir une contre-valeur de 100 000 francs au moins. L’assemblée générale peut décider au début de l’exercice de modifier la monnaie dans laquelle le capital-actions est fixé. Le conseil d’administration adapte alors les statuts. Les décisions de l’assemblée générale et du conseil d’administration concernant le changement de monnaie du capital-actions sont constatées par acte authentique.

La valeur nominale des actions doit désormais être supérieure à zéro (art. 622, al. 4, nCO). Les actions sans valeur nominale n’existent plus dans le nouveau droit de la société anonyme. Tandis que les statuts devaient auparavant préciser si des actions nominatives pouvaient être transformées en actions au porteur et inversement, cette possibilité est désormais prévue par la loi (art. 622, al. 3, nCO). Il convient de souligner ici que les actions au porteur ne sont toujours autorisées que si la société est cotée en bourse ou si ses actions au porteur sont émises sous forme de titres intermédiés (art. 622, al. 1bis, CO).

Désormais, les statuts peuvent prévoir une marge de fluctuation du capital (art. 653s ss. nCO). Dans ce cas, les statuts autorisent le conseil d’administration à modifier le capital-actions dans certaines limites (marge de fluctuation) et pendant une durée n’excédant pas cinq ans. La mise en place d’une marge de fluctuation du capital n’est possible que si la société n’a pas renoncé au contrôle restreint. Selon la loi, les limites de la marge de fluctuation du capital ne peuvent être supérieures ou inférieures à 50% du capital-actions inscrit au registre du commerce. Mais les statuts peuvent aussi restreindre la marge de fluctuation du capital à l’intérieur de ces limites et, en particulier, prévoir que le conseil d’administration est autorisé soit uniquement à augmenter le capital soit uniquement à le réduire. Lorsqu’une marge de fluctuation du capital est instituée, divers points doivent être réglés dans les statuts en plus des limites supérieures et inférieures (art. 653t nCO).

Enfin, le nouveau droit de la société anonyme prévoit des simplifications en cas de réduction ordinaire de capital (art. 653j ss nCO). Ainsi, désormais, une seule publication (trois aujourd’hui) de l’appel aux créanciers est nécessaire dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et les créanciers ne peuvent désormais exiger la garantie de leurs créances proportionnellement à la réduction de la couverture existante que pendant un délai de 30 jours (deux mois aujourd’hui). L’obligation de fournir des sûretés s’éteint si la société exécute la créance ou prouve que la réduction du capital ne compromet pas l’exécution de la créance. La société doit établir des comptes intermédiaires et les faire contrôler par un expert-réviseur agréé si la date de clôture du bilan est antérieure de plus de six mois à la décision de l’assemblée générale de réduire le capital-actions. Désormais, l’expert-réviseur agréé doit attester par écrit, en se fondant sur les comptes et sur l’issue de l’appel aux créanciers, que les créances restent entièrement couvertes malgré la réduction du capital. L’appel aux créanciers et le contrôle peuvent désormais intervenir avant la décision de l’assemblée générale. Dans ce cas, le conseil d’administration doit informer du résultat correspondant et l’expert-réviseur agréé doit être présent lors de l’assemblée générale (à moins que cette dernière décide à l’unanimité de se passer de sa présence).

Le nouveau droit de la société anonyme prescrit explicitement ce qui sera affecté à la réserve légale issue du capital (art. 671 nCO), à la réserve légale issue du bénéfice (art. 672 nCO) et à la réserve facultative issue du bénéfice (art. 673 nCO) et il prévoit l’ordre suivant pour la compensation des pertes (art. 674 nCO) : bénéfice reporté, réserves facultatives issues du bénéfice, réserve légale issue du bénéfice, réserve légale issue du capital. En lieu et place de la compensation, un report partiel ou intégral dans les nouveaux comptes annuels est possible.

Enfin, le nouveau droit de la société anonyme autorise explicitement les dividendes intermédiaires (art. 675a nCO). En outre, des comptes intermédiaires doivent être établis et vérifiés (sauf en cas d’opting-out) ou tous les actionnaires doivent donner leur accord et la distribution des dividendes intermédiaires ne doit pas compromettre l’exécution de la créance.
 

Actionnaires et assemblée générale

Dans le sens d’une meilleure gouvernance d’entreprise, le nouveau droit de la société anonyme renforce les droits des actionnaires et simplifie leur exercice. À cet égard, il fait très souvent la distinction entre les sociétés cotées en bourse et celles qui ne le sont pas. Le tableau suivant donne un aperçu :

Le nouveau droit de la société anonyme a modernisé les dispositions relatives à la préparation et à l’exécution de l’assemblée générale et les a adaptées aux besoins actuels. En particulier, le recours à des médias électroniques et au déroulement en ligne de l’assemblée générale à l’étranger ou sur plusieurs sites est rendu possible et réglementé.

Le lieu de réunion de l’assemblée générale est fixé par le conseil d’administration (art. 701a, al. 1, nCO). À cet égard, il ne doit pas compliquer inutilement l’exercice des droits des actionnaires en lien avec l’assemblée générale. Il est explicitement possible d’organiser l’assemblée générale simultanément en plusieurs lieux si les interventions des participants sont retransmises en direct par des moyens audiovisuels sur tous les sites de réunion. L’assemblée générale peut même se tenir à l’étranger. Dans ce cas, les statuts doivent contenir une clause correspondante et la société doit avoir un représentant indépendant, sauf, pour les sociétés anonymes non cotées en bourse, si l’ensemble des actionnaires ont renoncé au représentant indépendant.

Le conseil d’administration peut autoriser les actionnaires qui ne sont pas présents au lieu où se tient l’assemblée générale à exercer leurs droits par voie électronique (art. 701c nCO). Auquel cas il doit réglementer l’usage des médias électroniques et notamment s’assurer que l’identité des participants est connue, que les votes peuvent être immédiatement transmis à l’assemblée générale, que chaque participant est en mesure de déposer des propositions et de participer à la discussion, et que le résultat des votes ne soit pas falsifié.

Pour autant que les statuts prévoient cette possibilité, l’assemblée générale peut désormais se tenir sous forme électronique et sans lieu de réunion physique (art. 701d nCO). L’assemblée générale virtuelle suppose, outre une clause correspondante dans les statuts, qu’un représentant indépendant ait été désigné ou que les statuts de sociétés non cotées en bourse renoncent à désigner un représentant indépendant. En outre, le conseil d’administration doit également (et surtout) réglementer le recours aux médias électroniques lors de l’exercice des droits de l’actionnaire pour l’assemblée générale virtuelle, et en particulier garantir l’exercice correct des droits de l’actionnaire ainsi que la non-falsification des résultats du vote.
 

Conseil d’administration

vec le transfert des dispositions de l’ORAb dans le droit de la société anonyme, des règles différentes s’appliquent aux sociétés cotées en bourse et aux sociétés non cotées en bourse en ce qui concerne l’élection et la durée des fonctions du conseil d’administration.

La durée des fonctions des membres du conseil d’administration d’une société dont les actions sont cotées en bourse s’achève au plus tard à la fin de l’assemblée générale ordinaire suivante (art. 710, al. 1, nCO). Le président doit impérativement être élu par l’assemblée générale. Lorsque les actions de la société sont cotées en bourse, chaque membre est également élu individuellement, sauf si les statuts ou l’assemblée générale prévoient (à l’unanimité) autre chose. La durée des fonctions est habituellement de trois ans, mais les statuts peuvent prévoir une durée plus courte ou plus longue (maximum six ans) (art. 710, al. 2, nCO). Une réélection est possible, tant pour les sociétés cotées en bourse que pour celles dont les actions ne sont pas cotées en bourse.

Les tâches intransmissibles et inaliénables du conseil d’administration sont complétées par deux nouvelles obligations : déposer la demande de sursis concordataire (art. 716a, al. 1, ch. 7, nCO) et, lorsque les actions de la société sont cotées en bourse, établir le rapport de rémunération (art. 716a, al. 1, ch. 8, nCO).

La gestion des conflits d’intérêts au sein du conseil d’administration est désormais réglée par la loi (art. 717a nCO). Les membres du conseil d’administration et de la direction qui se trouvent dans une situation de conflit d’intérêts en informent le conseil d’administration sans retard et de manière complète. Le conseil d’administration adopte alors les mesures qui s’imposent afin de préserver les intérêts de la société.

Tandis que le droit en vigueur n’impose explicitement au conseil d’administration d’agir qu’en cas de perte de capital, le nouveau droit de la société anonyme oblige explicitement le conseil d’administration à surveiller la capacité de paiement de la société et, en cas de menaces d’insolvabilité, à agir avec célérité (art. 725 nCO). En cas de perte de capital, la convocation de l’assemblée générale n’est désormais plus impérative. Le conseil d’administration prend les mesures requises (art. 725a, al. 1, nCO) et, au besoin, demande à l’assemblée générale les mesures qui relèvent de son champ de compétence (p. ex. réduction de capital). En cas de surendettement, il n’est désormais plus nécessaire d’aviser le tribunal s’il existe des postpositions proportionnelles au surendettement et aussi longtemps qu’il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il est possible de supprimer le surendettement en temps utile, mais au plus dans les 90 jours (art. 725b CO).
 

Entrée en vigueur et dispositions transitoires

Le nouveau droit de la société anonyme est déjà en vigueur en partie. Depuis le 20 octobre 2020, une durée totale maximale de huit mois s’applique pour le sursis concordataire (art. 293a, al. 2, LP) et les prescriptions en matière de transparence concernant les entreprises de matières premières (art. 964a ss. CO) ainsi que les prescriptions relatives aux seuils pour la représentation des sexes dans les sociétés cotées en bourse (art. 734f CO) sont entrées en vigueur le 1er janvier 2021. Compte tenu des dispositions transitoires, les prescriptions en matière de transparence pour les entreprises de matières premières s’appliqueront pour la première fois lors de l’exercice 2022 (art. 7 disp. transitoires) et les prescriptions relatives aux seuils pour la représentation des sexes lors de l’exercice 2026 pour le conseil d’administration ou lors de l’exercice 2031 pour la direction (art. 4 disp. transitoires).

Le Conseil fédéral fixera vraisemblablement à 2022 l’entrée en vigueur des autres dispositions du nouveau droit de la société anonyme. Les statuts, règlements et contrats qui ne sont pas conformes aux prescriptions du nouveau droit de la société anonyme devront être adaptés au nouveau droit (art. 2 et 6 disp. transitoires) dans un délai de deux ans (c’est-à-dire probablement d’ici 2024).
 

Seminar:

Die hier aufgeführten Neuerung sind auch Inhalt des halbtägigen Seminars "Aktienrechtsrevision" der STS am Freitag, 28. Oktober 2022. Das Seminar findet sowohl online als auch vor Ort in Zürich statt. Zur Anmeldung und weiteren Informationen gelangen Sie hier.

Stefanie Meier-Gubser

Stefanie
 
Meier-Gubser

Partnerin  -  advokatur 56 ag Bern

Rechtsanwältin, CAS Arbeitsrecht Universität ZH, Law & Governance
 

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